Aula 3 – Direito de Família

Casamento

Refiro-me ao casamento civil e não ao religioso. Até o séc. XIX o casamento era um só, pois o catolicismo era a religião oficial do Império brasileiro, mas com a República e a separação da Igreja do Estado, o casamento pode ser só civil ou só religioso. O juiz só casa no civil, mas o padre/pastor/rabino pode casar no religioso com efeito civil, e este é o modo mais comum de se casar (§ 1º do 1516). Então os noivos se habilitam no cartório civil e fazem a celebração numa igreja com exclusividade, festa, recepção, etc. Se os noivos só desejam o casamento civil, vão se submeter a casamentos coletivos no Fórum.

Conceito: casamento é a proteção que a lei dá à família para a união permanente dos nubentes a fim de se relacionarem, criarem os filhos e viverem juntos com fidelidade, ajudando-se mutuamente.

Comentários ao conceito:

– a lei protege a família, base da sociedade, através do casamento (226, caput, CF).

– o casamento é permanente/duradouro: antes era perpétuo/indissolúvel, até que a morte separasse os cônjuges, mas atualmente existe a possibilidade de divórcio nos termos do § 6º do art. 226, CF. O casamento tende a durar anos, décadas, mas não é mais indissolúvel.

– homem com mulher: casamento era exclusivo do par andrógeno, conforme §§ 3º e 5º do art. 226 da CF, ao se referir a um homem com mulher.  Mas evolução nos costumes e na jurisprudência, em busca da felicidade e da dignidade do cidadão, admite no nosso ordenamento uniões homoafetivas.

– reprodução: é um objetivo importante do casamento, mas não é essencial, tanto que a lei permite casamento entre idosos ou entre pessoas estéreis, bem como não anula casamento quando os cônjuges optam em não ter filhos. Igualmente a jurisprudência autoriza casamentos homoafetivos.

– criação dos filhos: reprodução não é essencial, mas se tiverem filhos surgirá  a maior obrigação para um casal que é a de criar e educar os filhos.

– viver junto: o casal deve coabitar, morar no mesmo teto;

– fidelidade: é outra obrigação dos cônjuges, honestidade, respeito, consideração e fidelidade um para com o outro.

– ajuda mútua: a assistência recíproca é mais uma obrigação do casal, tanto ajuda material como espiritual, na fartura como na pobreza, na saúde como na doença, na alegria como na tristeza (vide art. 1566, CC).

O matrimônio assim irá formar um vínculo jurídico entre o casal, que não serão parentes um do outro, mas cônjuges ou consortes, com direitos e obrigações (1565).

Natureza jurídica: para a Igreja Católica o casamento é um sacramento, ou seja, é uma prova de fé juntamente com o batismo, a primeira comunhão, a crisma, a confissão, etc. Já para o Direito o casamento é um negócio jurídico de Direito Privado, afinal o Direito de Família integra o Direito Civil.

O negócio jurídico é uma declaração de vontade para produzir efeito jurídico, e de regra são informais como os contratos (art. 107). Mas há negócios jurídicos que são solenes (ex: casamento, testamento, alienação de imóvel, etc). Casamento é assim um negócio jurídico solene, mas não é um contrato solene, pois o casamento tem expressiva face institucional e sociológica, além disso precisa de uma autoridade (o juiz) para sua celebração e dissolução ( = divórcio). Já contrato pode ser celebrado verbalmente e extinto por distrato sem chancela estatal. Por fim, contrato se celebra por dinheiro (art 421 CC) e casamento se celebra por afeto.

Princípios do casamento são dois: 1) o da livre união: antigamente as esposas eram compradas ou escolhidas pelo pai do noivo, hoje predomina a felicidade, então não se deve casar por interesse, dinheiro, ou coação, mas sim por amor.  Tanto que os nubentes precisam afirmar perante o juiz que sua vontade é livre e espontânea (1538 e pú). Casamento é negócio puro, não admite  prazo ou condição. Imaginem o juiz perguntar “João que casar com Maria?”, e o noivo responder “depende”, isto não é possível. 2) princípio da monogamia: só se pode casar uma vez, salvo se viúvo ou divorciado. O casamento do bígamo é nulo (1521, VI c/c o 1548, II). Mesmo sem cometer bigamia, o cônjuge não pode ter outra parceira (e vice-versa) por causa do dever de fidelidade (1566, I). Mudança nos costumes trazem para a sociedade uniões com três pessoas, que acham?

Deveres conjugais: os cônjuges têm vários deveres que devem ser ressaltados pelo juiz quando da celebração. Estas obrigações constam no art. 1566. Já falamos desses deveres quando comentamos o conceito de casamento acima. O inc V não constava do código velho e eu acho dispensável, afinal respeito e consideração estão implícitos em fidelidade e mútua assistência.   A principal obrigação é a de criar e educar os filhos.

Direitos dos cônjuges: a) direito ao parentesco afim, de modo que o casamento leva o cônjuge a ser parente por afinidade dos parentes consanguíneos do outro cônjuge (1595; observem que pelo § 2º sogra é para sempre, mesmo com o divórcio ou a viuvez; se você se divorciar/enviuvar pode se casar com a cunhada, mas com a sogra jamais); b) direito ao nome (§ 1º do 1565, o marido se quiser pode também usar o sobrenome da mulher, afinal os direitos e deveres são recíprocos, 1511); c) direito a dispor dos bens, de modo que o cônjuge passará a ter direitos sobre os bens do outro (1639, 1647, I, 1667);  d) direito à emancipação caso o noivo seja menor de 18 anos (5º, pú, II, 1517, 1551); e) direito sucessório, pois com o casamento o cônjuge passa a ser herdeiro necessário do outro (1845 – veremos isso no próximo semestre).

Pressupostos do casamento: a) duas pessoas; b) consentimento livre e inequívoco; c) competência do celebrante (juiz criminal, federal, militar ou trabalhista não tem competência); d) amor!