18 – Transação

Trata-se de um acordo, uma conciliação para extinguir a obrigação. O juiz inclusive deve incentivar a transação entre as partes, pois conforme ditado popular, “é melhor acordo ruim do que briga boa”. Vocês conhecem a expressão “intransigente”? Pois intransigente é aquele que não faz transação, que não faz concessões.

Conceito da doutrina: transação é a solução contratual da lide; conceito da lei: transação é o contrato pelo qual as partes terminam ou previnem um litígio mediante concessões mútuas, art. 840. É essencial que na transação existam concessões mútuas, ou seja, cada uma das partes perde e ganha um pouco. As concessões podem ser desproporcionais, ou seja, uma parte pode se quiser perder mais do que a outra, mas as concessões têm que ser mútuas. Se uma das partes perde tudo e esta parte é o credor existe remissão da dívida (vide Civil II), mas não transação.  Igualmente, se o devedor perde tudo existe pagamento, mas não transação.

É curioso que se uma das cláusulas do contrato de transação for nula, o contrato todo será anulado, pois a nulidade de uma cláusula quebra esse equilíbrio das concessões que as partes buscaram (848). Diz-se que a transação é por isso indivisível.

Aplicação: a transação pelo CC não se aplica a todas as obrigações, mas apenas às obrigações de caráter patrimonial privado (841), que são justamente estas obrigações que nós encontramos aqui no Direito Civil, mas este dispositivo está superado. Sem dúvida pela suas vantagens se estimula a transação em outras áreas, como no Direito de Família, quando as partes transacionam sobre pensão alimentícia; ou no Direito do Trabalho quando as partes transacionam sobre salários atrasados; ou no Direito Penal quando o Ministério Público transaciona com o réu através da delação premiada, e o réu confessa a culpa e entrega os comparsas em troca de uma pena menor; ou no Direito Administrativo quando o Governo transaciona com o contribuinte para receber impostos. Enfim, a transação é típica do Direito Civil, mas pelas suas vantagens admite-se cada vez mais em outras áreas.

Se duas pessoas fazem uma transação civil, não impede o promotor de continuar processando o litigante na esfera penal se o fato envolve crime (art 846). Vocês viram em Civil III em Responsabilidade Civil a relação entre a Justiça Penal e a Civil quando um mesmo fato interessa a ambas (art 935).

Espécies: a) preventiva: visa evitar uma ação judicial, ou seja, as partes fazem um acordo antes de submeter a lide ao Judiciário; pode ser feita por instrumento particular, ou seja, por contrato escrito e assinado pelas partes, testemunhas e advogados, se houver; b) terminativa ou judicial: é a transação feita na Justiça, após iniciado o processo, quando o acordo é homologado pelo juiz. Vamos encontrar estas duas espécies no art. 842.

A vantagem da transação judicial é que ela não pode ser mais discutida, pois foi feita perante o juiz, tornando-se coisa julgada. Já a transação preventiva, embora também segura, sempre pode ser questionada em Juízo (art. 5, XXXV, CF), alegando uma das partes que assinou sem ler, que se enganou, está arrependida, etc. (849 CC) Eu repudio a banalização destes argumentos pois transação é um contrato, e contrato é para ser cumprido por uma questão de segurança na sociedade.  País nenhum se desenvolveu sem respeitar dois institutos de Direito Civil: contratos e propriedade. Imaginar que transação exige homologação pelo juiz é sobrecarregar mais o Judiciário. A advocacia precisa se desarmar e transigir sem juiz, sem Estado a burocratizar vida dos seus clientes.

Efeito: a transação extingue a obrigação decorrente daquela controvérsia entre as partes.

19 – ARBITRAGEM

Nosso CC chama a arbitragem de compromisso e existe uma lei específica sobre arbitragem de nº 9.307/96, conhecida como Lei Marco Maciel, pela influência deste político pernambucano na sua aprovação. Trata-se de um tema moderno para uma monografia de final de curso.

Conceito: arbitragem é o acordo pela qual as partes, por não chegarem à transação, concordam em ter sua lide submetida à decisão de um árbitro, de um “juiz particular”, afastando tal lide da Justiça Estatal. Através da arbitragem as partes pedem a um terceiro que aprecie a lide, e tal decisão deverá ser cumprida pelas partes, como se fosse uma sentença judicial. Ressalto que na transação, através de mediação, as partes escolhem a solução da lide, enquanto na arbitragem as partes escolhem o árbitro, mas não escolhem a decisão.

Esta lei 9.307 foi alvo de muitas controvérsias, até que o Supremo, em 2002, julgou sua constitucionalidade, e desde então a arbitragem vem crescendo em todo o país e contribuindo para desafogar a Justiça.

Vantagens da arbitragem:

a) celeridade: maior rapidez na solução da lide, tendo em vista a conhecida sobrecarga do Judiciário e os entraves da legislação processual;

b) custo menor: quando se ganha tempo também se ganha dinheiro;

c) sigilo: o processo arbitral não é público como o processo judicial, onde as decisões são divulgadas na internet e no Diário Oficial, provocando desgaste emocional;

d) escolha do árbitro: não se pode escolher o juiz, pois depende sempre das regras de competência e da distribuição no Fórum, porém se pode escolher o árbitro, que deve ser uma pessoa idônea, preparada, conhecida das partes, especialista na área do litígio (ex: engenheiro, médico, contador); isto é uma questão crucial pois o juiz não entende de medicina, engenharia, contabilidade, etc, e precisa sempre nomear um perito para lhe ajudar a julgar processos nestas áreas;

e) impossibilidade de recurso: a decisão do árbitro é irrecorrível, e se a parte sucumbente não cumpri-la, a parte vencedora vai executá-la perante o juiz; só aqui é que o juiz é necessário, para executar a decisão arbitral com a força do Estado, caso o sucumbente voluntariamente não acate; já no Poder Judiciário existem inúmeros recursos, agravos, apelos, embargos, instâncias e formalidades previstas no prolixo Código de Processo Civil; se você quer litigar, procure a Justiça, se você quer resolver, procure a transação, mediação ou arbitragem.

f) paz social: a solução rápida da arbitragem traz paz social e elimina as incertezas entre particulares que atrapalhem a realização de negócios e  a circulação de dinheiro na sociedade;

g) alivia a Justiça: a utilização da arbitragem deixa o Judiciário com mais tempo para agir nas questões onde a presença do Estado é indispensável, como nas questões penais, tributárias, administrativas e de família.

Desvantagens da arbitragem: ela só faz sentido para casos sofisticados e de valor elevado;  é preciso pagar os honorários do árbitro e as despesas do Tribunal; tem que ser conduzida por árbitros com conhecimento e tribunais com estrutura para fazer perícias e produzir provas; caso contrário a solução será injusta com o agravante que não cabe apelação.

Aplicação da arbitragem: no Direito Internacional, na solução de divergências obrigacionais entre empresas multinacionais, ou na solução de disputas entre países soberanos (ex: dúvidas sobre a fronteira entre dois países);  no Direito Civil em matéria patrimonial (852, ex: direito de vizinhança, contratos, direito da informática, direito autoral, responsabilidade civil, etc).  Também no Direito Público, art 1º, § 1º da lei 9.307/96.

Na Espanha por exemplo funciona uma corte arbitral com mais de mil anos, é o Tribunal das Águas de Valencia. É um tribunal privado que julga problemas com o uso de água entre os agricultores numa região árida, e os árbitros são os próprios agricultores.

Espécies: a) cláusula compromissória (853): as partes celebram um contrato e dispõem numa cláusula que, se houver algum litígio futuro entre elas, a lide será submetida à arbitragem e não à Justiça; esta cláusula é mera precaução; b) compromisso arbitral (851): já existe litígio entre as partes e elas resolvem submeter a questão a um árbitro e não a um Juiz para solucionar a controvérsia.

Atualmente já há vários escritórios especialistas em arbitragem. Alguns juízes são contra a arbitragem por achar que vão perder poder, mas eu discordo, acho que o magistrado precisa aceitar tudo que ajude desafogar a Justiça e beneficiar a população, estimulando mais negócios e desenvolvimento econômico.

Depois acessem www.cemape.org.br www.iccwbo.org e  www.ccbc.org.br

Final do curso de Civil 4, boas provas, boas férias!