Aula 11 – Civil 4 – Contratos

16 – Jogo e Aposta

São dois contratos diferentes mas tratados juntos pelo legislador. No jogo as partes atuam na partida (ex: cartas, dominó), e o que tiver desempenho pior, paga determinada quantia ao outro, de maior destreza ou sorte. Há jogos que exigem destreza como xadrez, pôquer ou bilhar, mas há jogos meramente de sorte, como os jogos de dados.
Na aposta os contratantes não participam da atividade, ela é disputada por terceiros, mas os contratantes emitem opinião sobre o resultado, e aquele cuja opinião prevalecer recebe certa quantia do outro (ex: loterias oficiais, jogo de campeonato de futebol).
Conceito: no contrato de jogo e de aposta as partes se obrigam, mutuamente, a uma prestação pecuniária a quem vencer a disputa que os contratantes ou terceiros participarem.
A modalidade gratuita ou lúdica não é considerada contrato, pelo que jogo e aposta sempre serão onerosos.
Controvérsia: quatro problemas enfraquecem esse contrato:
1 – a lei lhes dá efeito jurídico limitado (814), assim dívida de jogo e de aposta gera obrigação natural, juridicamente inexigível, embora seu pagamento seja irrepetível por se tratar de pagamento verdadeiro e não pagamento indevido;
2 – é contrato que vicia e ilude o cidadão, sendo os jogos de azar reprimidos desde a Roma Antiga;
3 – o Governo ao mesmo tempo que proíbe alguns jogos (ex: cassino, bingo, jogo do bicho), promove outros (ex: loteria, sena).
4 – é justificativa para o enriquecimento ilícito e a lavagem de dinheiro; maus políticos alegam ganhar na loteria para comprovar aumento de patrimônio.
Objetivo: no jogo e na aposta a finalidade é obter vantagem remunerada sobre o outro contratante, a depender de evento aleatório.
A aleatoriedade é característica marcante do jogo e da aposta, pois a depender da sorte e da habilidade, não se sabe quem vai vencer. São também contratos informais.
O sorteio é estimulado pois é tratado como processo de transação, para definir um impasse, e não como jogo (817).
Três espécies de jogos: há jogos ilícitos, há jogos lícitos tolerados e há jogos lícitos permitidos. Só estes últimos admitem execução da dívida. Os jogos tolerados não podem ser executados, mas seu pagamento espontâneo é verdadeiro (882, revisem obrigação natural em Civil II). Se o jogo ou aposta for ilícito, aplica-se o art 104, II, CC (ex: bingo, cassino, jogo do bicho). E se o jogo ou aposta for tolerado, aquele que exige habilidade do jogador? Então é jogo lícito (§ 2o, art 814 = “jogo não proibido”), ex: pôquer.
Assim uma aposta em loteria oficial ou competição esportiva/artística pode ser executada (ex: xadrez, bilhar, turfe, § 3o do 814), já um jogo de baralho não (caput do 814). Lembro que a dívida de jogo tolerado é obrigação natural, já a dívida de jogo ilícito é nula.
A lei civil sobre este assunto merece crítica, pois de um lado não quer estimular a jogatina, mas de outro precisa respeitar as apostas do Governo, fonte de impostos.

17 – Fiança

É um contrato que garante o pagamento de uma dívida. Também existe a fiança criminal, que será estudada em Processo Penal, e permite criminosos responderem a processos em liberdade. No Direito de Família existe uma fiança/caução que o juiz pode exigir do tutor para garantir o patrimônio do pupilo (pú do 1.745).

Aqui no Direito Patrimonial a fiança é um contrato que faz aumentar a chance do credor receber sua dívida, pois além do devedor em si, outra pessoa, com seus bens, garante o pagamento dessa dívida (822, ex: A aluga um apartamento a B e exige um fiador C, então se B não pagar o aluguel, C irá fazê-lo). O fiador não tem débito, mas responsabilidade. Todo credor precisa de segurança para celebrar contratos e fazer empréstimos, assim quanto maior o direito concedido pelo ordenamento jurídico aos credores, menor será a exigência de garantia desses credores. Com menos exigências, o crédito fica mais fácil e todos nós poderemos trocar de carro ou reformar a casa, aquecendo a economia, gerando emprego e renda.

As garantias ou cauções jurídicas podem ser:

a) reais: é uma coisa que vai garantir o credor se o devedor for insolvente (1.419, ex: jóia empenhada, terreno hipotecado, carro alienado fiduciariamente, etc, tudo isto é assunto de Direitos Reais na Coisa Alheia – Civil 5).

b) pessoais ou fidejussórias: é outra pessoa, com seu patrimônio, que vai garantir o credor (391, ex: aval e fiança). Aval será estudado em Direito Comercial e fiança hoje, mas já dá para perceber que as garantias reais, como os Direitos Reais em geral, são mais seguros que os Direitos Obrigacionais. Sim, pois se o fiador/avalista também não tiver bens o credor estará duplamente frustrado. Já uma garantia real (ex: um terreno hipotecado) não desaparece como uma pessoa pode empobrecer.

Conceito de fiança: contrato pelo qual o fiador assume perante o credor a obrigação de pagar a dívida se o devedor/afiançado não pagar (818). Fiança vem do verbo fiar, confiar. As partes do contrato são o credor e o fiador. O devedor/afiançado (ex: inquilino) não é parte do contrato acessório de fiança, mas apenas parte do contrato principal que a fiança garante (ex: locação). Tanto o afiançado não é parte da fiança que ele não pode impedir que o credor e o fiador celebrem a garantia (820).

Benefício de ordem: este é o direito do fiador de primeiro ver executados os bens do afiançado (827, ex: se o inquilino não pagar o aluguel, o locador irá primeiro processá-lo para só depois executar os bens do fiador). No silêncio da fiança, existe o benefício de ordem, mas o fiador pode expressamente renunciar a essa vantagem por exigência do credor ou por amizade com o devedor (828, I e II).

Benefício de divisão: nas dívidas elevadas, pode haver mais de um fiador para garanti-la, hipótese em que todos os fiadores estarão solidariamente obrigados pela dívida toda (revisem obrigações solidárias). Mas expressamente os cofiadores podem estabelecer o benefício da divisão, pelo qual cada fiador só responderá por parte da dívida, afastando a solidariedade (829 e pú).

Sub-rogação: se o fiador pagar a dívida ao credor, poderá depois processar o afiançado (831, 832, 346, III).

Características da fiança: é contrato unilateral: só o fiador tem obrigação de pagar a dívida se o afiançado for insolvente, já que o credor não tem nenhum dever e o afiançado não é parte da fiança. É contrato gratuito: o fiador age por confiança e amizade com o afiançado, o fiador não busca vantagem patrimonial. Admite-se fiança onerosa quando o devedor remunera o fiador para garantir-lhe a dívida, o que pode ocorrer nas fianças bancárias. É contrato solene: não pode ser verbal e na dúvida deve beneficiar o fiador (819 e 114, ex: fiador de aluguel não se responsabiliza, via de regra, por dívidas de condomínio). É contrato acessório: a fiança não tem vida própria, sempre garante um contrato principal, e se tal contrato for nulo, a fiança também o será, mas o contrário não (184, in fine). É contrato personalíssimo: o credor precisa confiar no fiador (825) e o fiador precisa ter bens executáveis (826). Se o fiador morrer, seus herdeiros respondem pela dívida do afiançado dentro dos limites da herança (836).

Extinção da fiança: a) quando o fiador unilateralmente deixa de garantir a dívida (835); b) por falta de legitimidade do fiador (1.647, III); c) pelo decurso do tempo quando a fiança tem prazo certo; d) se o credor perdoar o devedor (838, I); e) pelo cumprimento da obrigação principal pelo devedor, hipótese em que a fiança se extingue sem produzir seus efeitos.