Rafael de Menezes

Direito de Família

Aula 03 - Civil 6 - Casamento

           Refiro-me ao casamento civil e não ao religioso. Até o séc. XIX o casamento era um só, pois o catolicismo era a religião oficial do Império brasileiro, mas com a República e a separação da Igreja do Estado, o casamento pode ser só civil ou só religioso. O Juiz só casa no civil, mas o padre/pastor pode casar no religioso com efeito civil, e este é o modo mais comum de se casar (§ 1º do 1516). Então os noivos se habilitam no cartório civil e fazem a celebração numa igreja com exclusividade, festa, recepção, etc. Se os noivos só desejam o casamento civil, vão se submeter a casamentos coletivos e desanimados no Fórum.           Conceito: casamento é a proteção que a lei dá à família para a união permanente do homem com a mulher a fim de se reproduzirem, criarem os filhos e viverem juntos com fidelidade, ajudando-se mutuamente.

            Comentários ao conceito:

            - a lei protege a família, base da sociedade, através do casamento (226, caput, CF).

            - o casamento é permanente/duradouro: antes era perpétuo/indissolúvel, até que a morte separasse os cônjuges, mas atualmente existe a possibilidade de divórcio nos termos do § 6º do art. 226, CF. O casamento tende a durar anos, décadas, mas não é mais indissolúvel.

            - homem com mulher: casamento exige união do par andrógeno, não sendo possível casamento de homossexuais. Os §§ 3º e 5º do art. 226 da CF deixam claro que casamento é entre homem e mulher. União entre gays e lésbicas é tratada como um contrato, uma sociedade civil, regulada pelo Direito das Obrigações, e não pelo Direito de Família. Nada impede, contudo, que mudanças na sociedade e na Constituição venham a admitir no futuro casamento entre homossexuais.

            - reprodução: é um objetivo importante do casamento, mas não é essencial, tanto que a lei permite casamento entre idosos ou entre pessoas estéreis, bem como não anula casamento quando os cônjuges optam em não ter filhos. O casamento apenas legaliza a relação sexual para fins de reprodução.

            - criação dos filhos: reprodução não é essencial, mas se tiverem filhos surgirá  a maior obrigação para um casal que é a de criar e educar os filhos.

            - viver junto: o casal deve coabitar, morar no mesmo teto;

            - fidelidade: é outra obrigação dos cônjuges, honestidade, respeito, consideração e fidelidade um para com o outro.

            - ajuda mútua: a assistência recíproca é mais uma obrigação do casal, tanto ajuda material como espiritual, na fartura como na pobreza, na saúde como na doença, na alegria como na tristeza (vide art. 1566, CC).

            O casamento assim irá formar um vínculo jurídico entre homem e mulher, que não serão parentes um do outro, mas cônjuges ou consortes, com direitos e obrigações (1565).

            Natureza jurídica: para a Igreja Católica o casamento é um sacramento, ou seja, é uma prova de fé juntamente com o batismo, a primeira comunhão, a crisma, a confissão, etc. Já para o Direito o casamento é um negócio jurídico de Direito Privado, afinal o Direito de Família integra o Direito Civil.

O negócio jurídico é uma declaração de vontade para produzir efeito jurídico, podendo ser mais livremente posto pelas partes do que previamente imposto pela lei, ou seja, o negócio pode ser informal como a maioria dos contratos (art. 107). Mas há negócios jurídicos que são solenes, sendo mais previamente impostos pela lei do que livremente postos pelas partes (ex: casamento, testamento, alienação de imóvel que exige escritura pública, etc). Casamento é assim um negócio jurídico solene, mas não o equiparo a um contrato solene, pois o casamento tem uma grande face institucional e sociológica, além disso precisa de uma autoridade (o Juiz) para sua celebração e dissolução ( = divórcio), aspectos que um contrato não possui, pois pode ser dissolvido por um distrato sem intervenção estatal. Depois revisem os fatos jurídicos, assunto de Civil I, escrevi alguma coisa sobre isso no nosso e-mail.

            Princípios do casamento são dois: 1) o da livre união: antigamente as esposas eram compradas ou escolhidas pelo pai do noivo, hoje predomina a felicidade, então não se deve casar por interesse, dinheiro, ou coação, mas sim por amor.  Tanto que os nubentes precisam afirmar perante o Juiz que sua vontade é livre e espontânea (1538 e pú). Casamento é negócio puro, não admite  prazo ou condição. Imaginem o Juiz perguntar “João que casar com Maria?”, e o noivo responder “depende”, isto não é possível. 2) princípio da monogamia: só se pode casar uma vez, salvo se viúvo ou divorciado. O casamento do bígamo é nulo (1521, VI c/c o 1548, II). Mesmo sem cometer bigamia, o cônjuge não pode ter outra parceira (e vice-versa) por causa do dever de fidelidade (1566, I). Adultério e bigamia são coisas diferentes, mas ambos são proibidos.

            Deveres conjugais: os cônjuges têm vários deveres que devem ser ressaltados pelo Juiz quando da celebração. Estas obrigações constam no art. 1566. Já falamos desses deveres quando comentamos o conceito de casamento acima. O inc V não constava do código velho e eu acho dispensável, afinal respeito e consideração estão implícitos em fidelidade e mútua assistência.   A principal obrigação é a de criar e educar os filhos.

            Direitos dos cônjuges: a) direito ao parentesco afim, de modo que o casamento leva o cônjuge a ser parente por afinidade dos parentes consangüíneos do outro cônjuge (1595; observem que pelo § 2º sogra é para sempre, mesmo com o divórcio ou a viuvez; se você se divorciar/enviuvar pode se casar com a cunhada, mas com a sogra jamais); b) direito ao nome (§ 1º do 1565, o marido se quiser pode também usar o sobrenome da mulher, afinal os direitos e deveres são recíprocos, 1511); c) direito a dispor dos bens, de modo que o cônjuge passará a ter direitos sobre os bens do outro (1639, 1647, I, 1667);  d) direito à emancipação caso o noivo seja menor de 18 anos (5º, pú, II, 1517, 1551); e) direito sucessório, pois com o casamento o cônjuge passa a ser herdeiro necessário do outro (1845 – veremos isso no próximo semestre).

            Pressupostos do casamento: a) diversidade de sexos; b) consentimento livre e inequívoco; c) competência do celebrante (Juiz Criminal, Federal ou Trabalhista não tem competência); d) amor!

 

 

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