Rafael de Menezes

Proteção ao software

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   Rafael José de Menezes, outubro de 2003

 

          Como é sabido, o mundo atual não funciona sem o computador (ordinateur = põe “ordem”), que faz parte da rotina do homem. E a internet é a rede mundial de computadores (www – world wide web), é a auto estrada da informação e comunicação. O software é um das três partes do computador (junto com o hardware e o homem), e corresponde aos programas de computador. Enquanto o hardware (máquinas e instrumentos) interessa mais ao direito do inventor (patente - propriedade industrial), o software interessa mais ao direito autoral.

          Percebe-se que a propriedade industrial e os direitos do autor são coisas diferentes: ambos são criações do espírito e espécies do gênero propriedade intelectual (www.abpi.org.br), alvo de estudo do Direito Privado. A propriedade é um direito extremamente importante, pois sem ele haveria uma atrofia na sociedade. A propriedade material é um direito permanente, já a propriedade intelectual só é protegidatemporariamente, afinal a coletividade também precisa fruir daquela criação, daquela idéia.

A propriedade industrial interessa ao Direito Comercial (Empresarial) e tem por objeto as patentesde invenção, os modelos industriais, as marcas de fábrica ou comércio, o nome comercial e a repressão da concorrência desleal, sendo protegida pelo art. 5o, XXIX da CF e pela lei 9.279/96; ao nosso redor, em qualquer ambiente, há sempre vários objetos que não se encontram na natureza e foram concebidos pelo homem para satisfazer suas necessidades e compensar suas limitações.

          Já os direitos do autor interessam ao Direito Civil (Direitos Reais), sendo garantido pelo art. 5o, XXVII, da CF, e  pela lei 9.610/98 (segue as leis da Europa-Continental), e se diferenciam da propriedade industrial por dois motivos:

          1 – o DA decorre basicamente das obras intelectuais no campo literário, científico e artístico (ex: livros, conferências, músicas, filmes, fotografias, desenhos, pinturas, software, website, entre outros – ver art. 7o da LDA);

          2 – o registro da obra intelectual no campo do DA não constitui (apenas presume) a autoria (art. 18 da LDA), ao contrário da propriedade industrial, onde a formalidade do registro válido importa na atribuição do direito ao titular do invento (modelo ou marca) de usá-lo com privilégio; o DA nasce da criação e dautilização da obra, e não do seu registro. Até 1990 existiu um CNDA (Conselho Nacional de Direito Autoral – equivalente ao INPI), quando foi extinto tendo em vista a menor importância do registro no DA.

Como dito, por opção do legislador nosso ordenamento considera o software obra intelectual incorpórea protegida pelo direito autoral conforme art. 7o, XII, da lei 9.610, e também segundo a lei 9.609/98, que no seu art. 1o conceitua o programa de computador e no art. 2o confirma que o software está sob a égide dos direitos autorais;

Estas leis recentes obedecem a normas e tratados internacionais, embora existam divergências, pois há quem entenda que quando o software está integrado a certo hardware (uma placa mãe, por exemplo), deve ser considerado invenção sujeita a patente e à proteção pelo direito industrial, afinal o acessório segue o principal.

Pertencem ao autor os direitos patrimoniais e morais sobre o software que criou, ou seja, patrimonialmente, conforme legislação autoralista, pode o autor usar, fruir e dispor da obra, dependendo de sua autorização a utilização do programa por terceiros (arts. 28 e 29 lei 9.610).

Quanto aos direitos morais (personalíssimos, extrapatrimoniais e permanentes) do autor do software, não se aplicam as disposições do art. 24 da LDA, mas sim o § 1o, do art. 2o da lei 9.609; assim são direitos morais a paternidade (reivindicar a autoria do programa a qualquer tempo) e a integridade(opor-se a alterações do programa); por outro lado, ao contrário das obras intelectuais em geral, o software não pode ser retirado do comércio (arrependimento, art. 24, VI, LDA e p.ú. do art. 8o da lei 9.609).

O direito do autor do programa independe de registro (§ 3o, art. 2o, lei 9.609), pois o que a lei valoriza é a criação do espírito, é a produção intelectual, e não a formalidade do registro; o registro é assim facultativo (art. 3o, lei 9.609) no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) e presume a autoria, cabendo ao prejudicado provar que criou e publicou a obra em primeiro lugar (anterioridade).

Os direitos do autor do software valem por cinquenta anos (§ 2o, art. 2o, lei 9.609), sendo exercidoserga omnes (contra todos), sujeitando o infrator a sanções civis e penais; este prazo é muito grande tendo em vista a rapidez com que os programas tornam-se obsoletos.

Na esfera cível, em caso de plágio ou comércio desautorizado, o autor deve pedir a busca e apreensão das cópias e uma indenização ao infrator por violação ao seu direito patrimonial; o direito moral violado também enseja indenização (ex: deixar de indicar o nome do autor), nos termos dos arts. 102 e 108 da LDA e do art. 14 da lei 9.609.

No campo penal, a violação a direito do autor do software é crime com pena de até quatro anos de reclusão (art. 12 e §§ da lei 9.609), mas a ação penal de regra é privada, depende de queixa do autor; todavia, pode a Receita Federal fiscalizar as empresas para confirmar a procedência do software e a regularidade fiscal das obras.

Como qualquer direito autoral, o autor do software pode transferir seus direitos patrimoniais sobre o programa para terceiros; essa transferência precisa ser feita por contrato escrito que será averbado no INPI; os direitos morais não se transferem.

Se o autor do programa trabalha para alguém, caberá de regra ao empregador os direitos sobre o software, inclusive suas derivações (novas versões), conforme art. 4o lei 9.609. Tal medida se justifica para proteger o investimento do empregador na criação daquele programa; ressalto que se a obra foi criada por um computador, não haverá a proteção do direito autoral pois não houve criação intelectual (do espírito, da alma).

O objetivo principal da lei é proteger o autor, a indústria da informática, os importadores, o recolhimento dos tributos, mas protege também o consumidor, o usuário do software, que tem direito a assistência técnica para o devido funcionamento do programa.

A internet tem servido de veículo para a divulgação de softwares sem o respeito aos direitos patrimoniais do autor. Como coibir esta circulação de cópias ilegais? Talvez com a união das várias sociedades de autores e artistas no mundo (no Brasil é o ECAD www.ecad.com.br – art. 99 da LDA; a nível mundial existe a www.wipo.org World Intellectual Property Organization). Na internet as dificuldades são grandes pois a obra circula independente de estar num livro ou disco, ou seja, circula virtualmente (imaterialmente). É verdade que não se protege o disco ou livro, mas a idéia nele contida, no entanto como efetuar a busca e apreensão virtual? Ainda mais quando a internet é extraterritorial. A Convenção de Bruxelas prevê que o Juiz competente é o do lugar do fato danoso; ou seria mais coerente o Juiz do lugar da geração do evento? Como se vê, são muitos obstáculos e dúvidas.

A internet contribui também para a violação do direito moral do autor do software, pois os internautas podem modificar programas e omitir a autoria; tal conduta quando divulgada pela internet viola o próprio interesse público, afinal os usuários precisam de informações verdadeiras.

A internet que nasceu com fins militares (1a fase), depois cresceu com fins acadêmicos (2a fase) e desenvolveu-se numa 3a e atual fase de informação, comércio e comunicação, já   avança numa 4a fase, chamada P2P; esta nova fase é de pessoa a pessoa, ou seja, descentralizada, independente de provedor (ex: Napster em 1999), dispondo os usuários de bases de dados facilmente transmissíveis a terceiros; essa nova tecnologia (ex: MP3 que comprime os arquivos) facilita ainda mais a distribuição de cópias ilegais em total desrespeito aos DA.

Ao lado de toda essa proteção ao autor, pela relevância do direito de propriedade para o progresso do homem, começa a crescer na Inglaterra e nos EUA uma doutrina chamada “fair use”, pela qual o uso justo e equilibrado da internet deve ser incentivado, tolerando-se inclusive violação aos direitos autorais (ex: art. 46 da lei 9.610). Ao invés de apenas o copyright, também um copyleft voltado para as escolas de todo o mundo e para os países em desenvolvimento, com acesso amplo e gratuito à informação. Esta liberdade de informação contraria os interesses privados dos intelectuais, que exageram temendo a morte dos DA.

Chama-se de software livre o programa de livre uso, cópia, modificação e distribuição, cujo código fonte é livre para adaptação às necessidades de cada usuário, que pode fazer cópias à vontade para beneficiar a comunidade .

O ambiente Linux (concorrente do Windows) é exemplo de software livre que pode ser estudado, recriado e modificado pelo usuário, com a vantagem de estar sempre sendo atualizado e ter seus problemas facilmente corrigidos por técnicos em todo o planeta.

O governo brasileiro está adotando o software livre para reduzir seus custos com o pagamento de direitos autorais; o autor do software livre age por altruísmo ou em busca de notoriedade, liberando o código fonte mas ficando isento de garantia por falhas no programa (art. 392 do CC).

Concluindo, não é fácil regular esta matéria pela velocidade com que a informática avança, e pela diversidade dos interesses públicos e privados envolvidos. O DA precisa rever seus conceitos neste séc. XXI pois a liberdade de informação pode ser seu fim.

 

 

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